日前，我們收到來自中國工程
機械工業協會代理商工作委員會的消息：“河北某工程機械代理商被當地工商局認定涉嫌無照經營融資租賃、保險代理等金融業務，或將按照《無照經營查處取締辦法》第十四條的規定，無照經營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，處以罰款，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪等依法追究刑事責任。對該企業5萬元至50萬元的罰款，并沒收違法所得。河北省工商部門還在關注著包括小松、久保田、現代等多個品牌的代理商。”。
通過與協會的溝通，我們決定協助擬制一份《關于工程機械代理商涉嫌無照經營的風險提示函》，內容為對代理商涉嫌無照經營的行為進行法律風險提示并建議采取相應的處理辦法。
一、目前各代理商涉嫌無照經營的風險行為及有關法律法規解讀
1、涉嫌無照經營融資租賃業務的行為及有關法律法規
融資
租賃是指出租人根據承租人的選擇購買租賃物，將租賃物交付承租人使用，承租人分期向出租人支付租金的一種交易行為。據我們中安德信TM調研了解到，有部分代理商直接作為融資的主體，以融資租賃的方式將設備賣給客戶。具體表現為代理商與客戶約定：客戶租用設備，按月支付租金，當客戶履行完所有租金后方能取得設備的所有權。雖然代理商的合同名稱不一定叫《融資租賃合同》，但合同中有著這樣的類似約定就可能符合融資租賃的構成。
根據《融資租賃企業監督管理辦法》、《商務部、國家稅務總局關于從事融資租賃業務有關問題的通知》、《金融租賃公司管理辦法》等法律法規的規定，我國目前能夠從事融資租賃業務的公司有三類：金融租賃公司、中外合資租賃公司、內資租賃公司。其中金融租賃公司歸銀監會監管，中外合資租賃公司和內資租賃公司歸商務部監管。
所以企業要想從事融資租賃業務，必須通過商務部或銀監會的審批，未經審批從事融資租賃業務則可能被有關部門認定為無照經營。
2、涉嫌無照經營保險代理業務的風險行為及有關法律法規解讀
保險代理人是指根據保險人的委托，在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務，并依法向保險人收取代理手續費的單位或者個人。目前，代理商在銷售設備時，幫助客戶代辦保險的做法極為普遍，并且還有部分代理商向客戶收取手續費。
根據《保險法》第一百二十二條的規定，個人保險代理人、保險代理機構的代理從業人員、保險經紀人的經紀從業人員，應當具備國務院保險監督管理機構規定的資格條件，取得保險監督管理機構頒發的資格證書。《保險兼業代理管理暫行辦法》第二條規定，保險兼業代理人是指受保險人委托，在從事自身業務的同時，為保險人代辦保險業務的單位。第八條規定，中國保監會對經核準取得保險兼業代理資格的單位頒發《保險兼業代理許可證》。
就是說，無論是專職從事保險代理業務或是兼業代辦保險業務的單位，都要取得相應的資質。無資質即違法，因此，代辦保險業務亦涉嫌無照經營。
3、涉嫌非法從事銀行業金融機構的業務活動的行為及有關法律法規
涉嫌非法從事銀行業金融機構的業務活動的行為有兩種表現形式：一種是代理商為了搶占市場,低首付銷售，甚至是零首付銷售。在首付不足的情況下，代理商往往與客戶約定，由代理商墊付首付款，客戶則分期向代理商還款并支付一定金額的利息。另一種是在分期付款的銷售模式下，代理商向客戶收取一定的利息。
根據《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，非法金融機構業務活動是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：(一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;(二)未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;(三)非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;(四)中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。
墊付首付款收取利息和分期付款收取利息這兩種行為，有可能被有關部門認定為一種變相的發放貸款的行為，一旦認定為變相放貸，則違法了上述法律規定，將被有關部門予以查處，情節嚴重的，甚至構成刑事犯罪。
二、有關建議及防范意見
1、涉嫌無照經營融資租賃業務的問題
融資租賃模式在工程機械行業中較其他銷售模式相比，的確有其獨特的優勢。
方面融資租賃可以保留設備所有權，客戶一旦出現逾期還款，出租人可以不受限制地將設備收回。另一方面還可以收取一定的利息。但融資租賃的從業主體應當是融資租賃公司，代理商不能私自與客戶簽署融資租賃合同（包括以其他名義實為融資租賃的合同）代理商應當充分利用所有權保留的分期付款銷售模式，如果合同文本設計合理，在一定程度上也能達到與融資租賃相同的效果。
另外，在客戶提車后，融資租賃公司、銀行放款之前的期間，存在一個未起租的“空檔期”。在此期間，為確實保證代理商的利益，有效規避風險，代理商可以與客戶簽訂附條件失效的內部分期銷售合同，一旦融資租賃合同或按揭合同生效（以融資公司、銀行放款為標志），則內部分期銷售合同失效。這樣的話，即可以避免直接與客戶簽訂融資租賃合同，又可以很好地控制“空檔期”的風險。
2、有關保險代理業務的問題
保險代理業務需取得監管部門批準，各代理商不應與客戶簽訂委托投保協議、從事代辦保險等行為。建議代理商一方面可以參照目前汽車銷售行業的做法，與保險公司深入開展各種互惠互利的合作形式，采取在代理商內部設立代辦點，條件允許的話，還可以采取網上辦理投保等方式，由客戶直接與保險公司辦理投保業務。另一方面代理商也可以與有資質的保險代理機構合作，由專門的保險代理人來完成代理投保的行為。
3、有關分期付款銷售收取利息、墊付首付收取利息的問題
分期付款和墊付首付的確會加重代理商的經營成本，對于分期付款的客戶，建議在分期付款合同中不約定計收利息條款，而將總體出現的各類經營成本一并計入設備總價中，再按照等額或不等額的方式計算分期金額。
對于需要墊付首付款的客戶，建議合同中不約定收取墊款利息條款，如的確產生了其他經營成本，可采用收取適當的手續費或其他代辦費用等方式。此外，代理商還可以與小額貸款公司等金融機構合作，由具有從業資質的機構放款,客戶逾期時，代理商可以擔保人的身份向客戶進行追償。
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